Septembre 1974 : « Dans un grand saladier, vous mélangez : de la confiture de fraises ; des bananes mûres à point, bien écrasées ; du chocolat râpé ; de la moutarde de Dijon, très forte ; une saucisse de Toulouse, crue mais tiède ; quelques anchois, un peu de crème chantilly, de la moelle et des câpres »… Casimir, de l’espèce des Casimirus, le gentil monstre de l’Ile aux enfants, est formel : « Du gloubi-boulga ? mmmhm… on va se régaler ! »

Décembre 2011 : « Le placement en garde à vue d’un étranger en situation irrégulière est non seulement compatible avec le droit de l’Union européenne mais concourt à la réalisation de l’objectif de la directive »… Michel Mercier, ministre de la JusticeDeNicolasSarkosy (JDNS), est formel : « Les dispositions de la directive ne sont pas susceptibles d’affecter les mesures de garde à vue engagées sur le fondement de l’article L. 621-1 ». Publiée suite à la décision «Achughbabian» du 6 décembre 2011, la circulaire 11-04-C39 indique aux magistrats quelle interprétation a été donnée, par le gouvernement, de l’interprétation qui a été donnée, par la Cour de justice de l’Union Européenne, de la directive 2008/115/CE. Gloups !

 

Pour ceux qui avaient raté le premier épisode : le 28 avril 2011 (arrêt « El Dridi »), la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) a dit pour droit que la directive 2008/115/CE faisait obstacle à ce qu’une législation nationale prévoit une peine d’emprisonnement pour un étranger du seul fait de sa situation irrégulière. Conséquence immédiate : la loi française (article 62-2 CPP), qui interdisait de prendre des mesures de contrainte à l’encontre de personnes insusceptibles d’encourir une peine d’emprisonnement, empêchait de jure le placement en garde à vue de la quasi-totalité des sans-papiers. Le ministre, et certains juges, se sont mépris sur la portée de l’arrêt CJUE (à la grande joie des préfectures), la limitant au seul cas d’espèce de M. El Dridi, qui présentait cette particularité de s’être déjà soustrait précédemment à une mesure d’éloignement.

Le 29 juin 2010, un magistrat français a donc saisi la même CJUE d’une nouvelle question préjudicielle. On allait voir ce qu’on allait voir. Qui avait raison ? Les juges qui, réduisant l’arrêt « El Dridi » à sa dernière phrase, n’appliquaient la directive qu’aux seuls étrangers qui avaient refusé d’obéir à un ordre de quitter le territoire (et ne libéraient personne) ? Ou les autres juges, qui appliquaient la directive à tous les étrangers (et libéraient tout le monde) ? « Les autres juges » avaient raison…

Oui, répondit la CJUE dans l’arrêt Achughbabian : « la directive 2008/115/CE s’oppose à une réglementation d’un Etat membre réprimant le séjour irrégulier par des sanctions pénales, pour autant que celle-ci permet l’emprisonnement d’un ressortissant d’un pays tiers qui, tout en séjournant irrégulièrement sur le territoire dudit Etat membre et n’étant pas disposé à quitter ce territoire volontairement, n’a pas été soumis aux mesures coercitives visées à l’article 8 de cette directive et n’a pas, en cas de placement en vue de la préparation et de la réalisation de son éloignement, vu expirer la durée maximale de cette rétention ». En conséquence, depuis le 25 décembre 2010, date d’invocabilité directe de la directive par des particuliers, un ressortissant d’un pays tiers séjournant irrégulièrement sur le territoire français, de manière délibérée, ne peut plus être puni d’une peine d’emprisonnement, qu’à condition que depuis le 20 juillet 2011, date de transposition de la directive en droit français, il ait déjà fait l’objet d’une décision d’éloignement contraint (et non volontaire) et que son placement en rétention ait duré 45 jours.

Face à ce dispositif clair, complet, dénué d’ambigüité, que pouvait rétorquer le gouvernement français ? Sa réponse habituelle : « Je vous mets combien de louches de gloubi-boulga ? »

 

1ère louche de la circulaire (banane-saucisse) : L’article L621-1 du CESEDA est conforme au droit de l’Union

« [JDNS] La directive ne s’oppose pas en toute hypothèse à l’article L. 621-1 CESEDA, dans la mesure où la peine d’emprisonnement que prévoit cette disposition n’est pas la seule prévue et que la peine d’emprisonnement peut en tout état de cause s’appliquer aux étrangers en situation irrégulière à l’encontre desquels une mesure d’éloignement administratif a été prononcée mais n’a pu être mis à exécution, en dépit du placement en rétention de l’intéressé pour la durée maximale de 45 jours. »

Hosanna ! L’article L621-1 n’est donc que partiellement illégal. Tout va très bien, Madame la Marquise : Mercier m’a tuer, mais juste un petit peu.

Et s’il vient à un cocu célèbre la fantaisie de rétablir l’infraction d’adultère féminin dans la loi française (article 337 du Code Napoléon – abrogé), il suffira au gouvernement de ressortir le même communiqué triomphant en changeant quelques mots : ” La CESDHLF ne s’oppose pas en toute hypothèse à l’article 337 nouveau du Code pénal, dans la mesure où la peine de lapidation des femmes adultères que prévoit cette disposition n’est pas la seule prévue, et qu’une peine d’emprisonnement peut en tout état de cause s’appliquer aux femmes infidèles. “.

La loi française étant presque conforme aux lois internationales, le placement en garde à vue des sans-papiers ne serait donc pas totalement privé de base légale, car il subsisterait des p’tits bouts de légalité. Certes, suite à l’arrêt « Achughbabian », la France n’a plus d’alternative : le législateur doit sans délai (principe de loyauté) réformer l’article L621-1, puisque la directive 2008/115/CE s’oppose à cette réglementation dans sa rédaction actuelle. Dans l’intervalle, il suffira, lorsqu’un officier de police judiciaire décidera de placer un sans-papier en garde à vue, de s’écrier : « Au nom de la loi future ! je vous arrête ! »… Et si le sans-papiers fait « Hein ? », l’OPJ n’aura qu’à lui expliquer: « Votre garde à vue, je ne peux pas la décider au visa de l’article L.621-1 tel qu’il existe actuellement. Alors je prends cette mesure en me référant à l’article L621-1 tel qu’il existera dans sa rédaction à venir. Je ne peux rien vous dire de plus, le parlement bosse là-dessus, mais je vous jure que ça va le faire ! »

Pour ceux qui n’auraient pas compris, le but d’une circulaire ministérielle, comme son nom l’indique, c’est : circulez ! y’a rien à voir !

 

2ème louche de la circulaire (chocolat-moutarde) : La garde à vue « à la française » est conforme au droit de l’Union

« [JDNS] Les Etats membres sont libres de prévoir une phase de privation de liberté, telle que la garde à vue, expressément mentionnée, avant le placement en rétention administrative, pour déterminer la situation au regard des règles du séjour d’un étranger ». Cette fois, la paraphrase ministérielle est étonnamment fidèle à la lettre et l’esprit de l’arrêt Achughbabian, lequel énonce en effet (considérants 28 à 32) : « La directive n’a pas pour objet d’harmoniser dans leur intégralité les règles nationales relatives au séjour des étrangers » ; « les conditions de l’arrestation initiale de ressortissants de pays tiers soupçonnés de séjourner irrégulièrement dans un Etat membre demeurent régies par le droit national » ; « Cette directive ne s’oppose pas à la détention d’un ressortissant d’un pays tiers en vue de la détermination du caractère régulier ou non du séjour de celui-ci ».

Si la paraphrase est subtile, le raisonnement qui suit est gros comme un Casimirus (2 m3). Car le ministre, son parquet, et certains juges, raisonnent ainsi : la directive « ne s’oppose pas » à la détention d’étrangers en vue de déterminer le caractère régulier ou non de leur séjour [EXACT] ; et puisque selon l’adage, tout ce qui n’est pas interdit est autorisé, la directive autorise les gardes à vue à la française [FAUX]. Pour les forts en maths : « la loi internationale n’interdit pas » ≠ « la loi internationale autorise ».

La directive, rappelle l’arrêt Achughbabian, « ne porte que sur l’adoption de décisions de retour et l’exécution de ces décisions ». Non seulement elle ne s’oppose pas, mais surtout elle ne s’occupe pas de tout ce qui excède son champ d’application.

Casimir « n’interdit pas » à Nicolas de tirer les cheveux de Pimprenelle (parce qu’ils ne jouent pas dans la même émission télévisée). Cela ne veut pas dire que Casimir « autorise » Nicolas à tirer les cheveux de Pimprenelle (d’ailleurs la discipline, c’est le boulot de Nounours).

Dans ce cas, pourquoi l’arrêt Achughbabian évoque-t-il, dans ces fameux considérants 28 à 32, les mesures d’arrestations initiales, de garde à vue et de détention provisoire ? L’explication se trouve au point 23 de l’arrêt (« exposé du litige ») : la réponse qui sera donnée à la question préjudicielle posée à la Cour internationale relative à l’emprisonnement des étrangers déterminera la décision qui sera prise par la juridiction française concernant la régularité de la mesure de garde à vue.

L’une des parties au procès, l’Etat français, a longuement plaidé devant la CJUE que la jurisprudence « El Dridi » mettait en péril les mesures de garde à vue franco-françaises. La Cour, qui est polie et pédagogue, a diplomatiquement répondu à la France, in limine litis, que la directive européenne n’était pas en cause : « La directive n’a rien à redire à vos gardes à vue à la française. D’ailleurs, ne sont-elles pas régies chez vous par votre article 62-2 du Code de procédure pénale ? Vous nous dites que cet article 62-2 vous interdit de placer en garde à vue des sans-papiers ? C’est très fâcheux pour vous, mais ne croyez-vous pas qu’il serait préférable que vous ayez cette intéressante conversation avec votre législateur ? »

Ce n’est pas la directive qui est anti-France. C’est la loi française qui est anti-garde à vue.

 

3ème louche de la circulaire (anchois-chantilly) : La garde à vue « à la française » est nécessaire à la directive

« [JDNS] Le placement en garde à vue d’un étranger en situation irrégulière est non seulement compatible avec le droit de l’Union européenne mais concourt à la réalisation de l’objectif de la directive ». La citation exacte est la suivante : « [CJUE] Par ailleurs, ainsi que le gouvernement Français l’a observé, il serait porté atteinte à l’objectif de la directive 2008/115, à savoir le retour efficace des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, s’il était impossible pour les Etats membres d’éviter, par une privation de liberté telle qu’une garde à vue, qu’une personne soupçonnée de séjour irrégulier s’enfuie avant même que sa situation n’ait pu être clarifiée ».

Ici, il faut s’arrêter un instant, pour saluer la ténacité de ceux qui sont parvenus, à force d’obstination, à ce sophisme magistral : la directive ne s’oppose pas à la garde à vue à la française, elle l’impose. Parfois, l’erreur n’est pas seulement une question de mauvaise compréhension, mais essentiellement une question de mauvaise foi.

A première vue, il parait raisonnable de penser que ce qui n’est pas interdit par le droit international, et qui est au surplus utile à l’application de celui-ci, doit s’imposer en droit interne. De même, il ne paraît pas illogique de considérer que tout ce qui porte atteinte à l’objectif de la directive, à savoir le retour efficace des sans-papiers, doit être systématiquement écarté par les juridictions nationales, au profit de ce qui y contribue. Ainsi, les gardes à vue à la française, étant utiles à la réussite de la directive, deviendraient obligatoires. Oui mais… Les étrangers qui exercent leurs droits ont tendance à ralentir leur éloignement, il faut donc en écarter l’application. Pareillement, les contrôles juridictionnels prévus par le CESEDA rendent l’application de la directive plus difficile, et doivent être supprimés. Dites-moi : ne vaut-il pas mieux, par application du principe d’efficacité du droit de l’Union, remettre les clandestins dans les bateaux ?

Et puisqu’aujourd’hui en matière de droit européen, la règle est qu’il faut comprendre les décisions supranationales à contresens, l’heure est venue de poser hardiment de nouvelles questions préjudicielles :

  • Question à la CEDH : La CESDHLF s’oppose-t-elle au port de la perruque par les magistrats anglais au cours des audiences ?
    Réponse de la Cour de Strasbourg : « Non seulement la Convention ne s’y oppose pas, mais s’il était impossible aux Etats membres d’imposer un certain cérémonial dans ses juridictions, il serait porté atteinte à la lettre et à l’esprit de l’article 6 CESDHLF »

  • Question à la CJUE : La directive 2008/115/CE s’oppose-t-elle à ce que les magistrats français rendent leurs délibérés dans le plus simple appareil ?
    Réponse de la Cour de Luxembourg : « Les règles relatives à l’organisation des audiences demeurent régies par le droit national. La directive ne s’oppose pas à une telle réglementation. Par ailleurs, il serait porté atteinte aux objectifs de l’Union, s’il était impossible pour les Etats membres d’organiser les modalités de fonctionnement du corps judiciaire ».

Une fois obtenus ces arrêts interprétatifs, il ne restera plus qu’à venir les agiter à l’audience des juridictions françaises, en invoquant la supériorité des normes internationales. Puis attendre de voir revenir, à l’issue de leur délibéré, les magistrats amenés à trancher la question de la régularité des gardes à vue à la française. Au moins, ça fera un peu de distraction aux retenus, lorsque des juges primesautiers prolongeront leur rétention administrative. En revanche, lorsque les juges, après réflexion, reviendront vêtus de pied en cap et sans perruque poudrée, ce sera moins drôle, mais ce sera bon signe : ça voudra dire que les sans-papiers vont être libérés.